二轮巩固 · 经济基础 第35—37章

（一）合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有如下法律特征。

1. 合同当事人的法律地位平等。在合同的订立和履行中，作为当事人各方，不论他们之间是否存在行政上的上下级关系，只要他们参加到民事法律关系中来，那么他们在民事法律关系中就只体现出民事主体的身份，其法律地位就是平等的。所以，在合同关系中是不存在领导与被领导、命令和服从的关系的。

2. 合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为。合同是一种合意行为，是在自愿的基础上平等协商的结果。因此，在订立合同时，不仅合同当事人不得将自己的意志强加于对方，而且合同以外的其他主体也不得对合同横加干涉。

3. 合同是双方或多方的民事法律行为。合同是一种协议，因此任何合同都是双方或多方的民事法律行为，这是合同区别于单方法律行为的显著特征，它表明合同的当事人一定是两个或两个以上的主体。合同的成立不仅需要有双方当事人的意思表示，还要求意思表示一致。

4. 合同是关于民事权利义务关系的协议。当事人通过订立合同来设立、变更或终止民事权利义务关系。《民法典·合同编》中的合同所涉及的权利义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属于民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由《民法典·合同编》调整。

（二）合同的分类

对于合同，大致可以从两个方面进行分类：①基于法定形态对合同进行的分类，这是指《民法典》中直接规定的各种有名合同；②从合同法理方面对合同进行的分类，属于学理上的分类。根据不同的标准可以将合同分成不同的种类。

1. 双务合同和单务合同。根据合同当事人各方权利义务的分担方式，可以将合同分为双务合同和单务合同。双务合同是指合同各方当事人相互享有权利、相互负有义务的合同。在双务合同中，各方当事人不仅都享有权利、负担义务，而且他们之间的权利义务是相互对应的，己方的权利正是他方的义务，而他方的权利又正是己方的义务，如买卖合同、租赁合同等。单务合同是指合同当事人一方只负有义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。例如，借用合同就是单务合同。在借用合同中，借用人一方只有义务，即按照约定使用借用物并按期归还借用物，除此之外，借用人不享有任何权利；而出借人则只享有请求借用人按期返还借用物的权利，并不负担任何义务。

2. 诺成合同和实践合同。根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可以将合同分为诺成合同和实践合同。诺成合同是指当事人双方意思表示一致即可成立的合同，也称不要物合同。不要物，是指除了意思表示一致外，不需要以交付标的物为合同成立的条件。在《民法典》中凡是没有规定以实际交付标的物为合同成立条件的合同都是诺成合同，绝大多数合同

都是诺成合同。实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。保管合同、借用合同等都属于实践合同。

3. 有名合同和无名合同。根据法律上是否规定一定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。有名合同是指在法律上已经确定了一定的名称和特定规则的合同，简言之，是指在法律中有明文规定的合同，又称为典型合同。我国《民法典·合同编》第 9 至 27 章规定了 19 类典型合同。无名合同是指法律上没有确定一定名称，又没有作出特别规定的合同，这类合同又称为非典型合同。有名合同之外的其他合同即属于无名合同。实践中，当事人订立的无名合同只要不违背法律和社会公共利益，就可以是有效的，这是符合合同自由原则的。

4. 要式合同和不要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。要式合同是指需要采取特定的方式才能成立的合同。相反，如果某一合同的成立不需要采用特定方式的，就是不要式合同。从形式上看，合同有书面形式、口头形式和其他形式，究竟采取何种特定的方式，根据法律的规定或者当事人的约定。

5. 主合同和从合同。根据有关联的合同之间的主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。主合同是指不以依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同。从合同是指不能单独存在的，必须以主合同的存在为前提的合同，也称为「附属合同」。例如，当事人之间订立借款合同和为保证该借款合同履行的担保合同，其中借款合同是主合同，担保合同是该借款合同的从合同。

（一）合同的生效要件

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。这种法律约束力就是合同的效力。合同具有法律约束力意味着：合同一经成立，当事人就应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在合同当事人之间具体的权利义务关系上，权利人享有请求和接受义务人履行合同义务的权利，其中包括请求法院强制执行的权利，在对方违约时获得补救的权利等。而在义务方面，义务人必须按照约定切实履行自己的义务，如果当事人拒绝履行或不适当履行合同义务，应当承担违约责任。义务人所承担的义务和违约责任具有法律的强制性，是以国家强制力作为保障的。合同和法律都具有约束力，但是法律的约束力是具有普遍性的，而合同的约束力只发生在合同当事人之间。当事人之间的合意构成合同的内容，这些内容受到法律的承认并赋予其效力，才能在当事人之间产生效力。所以，合同的成立和生效是两个不同的概念，当事人达成合意，意味着合同成立；合同符合法律规定的生效要件，才能获得法律的保护，才意味着合同的生效。合同生效的法律要件主要包括以下几方面。

1. 主体合格。即行为人具有相应的行为能力。民事行为能力是民事主体据以独立实施民事法律行为的法律资格。对于自然人而言，完全民事行为能力人可以单独订立合同，但限制行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的合同行为，无民事行为能力人则不能实施合同行为。我国法律规定，年满 18 周岁的自然人是完全民事行为能力人；16 周岁以上不满 18 周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；8 周岁以上不满 18 周岁和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，只能从事与其年龄和精神健康状况相适应的民事活动；不满 8 周岁和不能辨认自己行为的精神病人则

属于无民事行为能力人，只能由其法定代理人代理民事活动。对于法人而言，其行为能力须与权利能力相一致，法人的行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围。

2. 内容合法。合同的内容不得与法律的强制性或者禁止性规范相抵触。合同行为必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。同时，合同行为不得违反社会公共利益，不得违背社会的公序良俗。

3. 意思表示真实。意思表示是指行为人将其内心的意愿表达于外部为他人所知晓的行为。意思表示真实，即要求行为人的内心意愿自由产生，同时与其所表达出来的意思相一致。意思表示有瑕疵的行为，如果属于法律规定的情形，则可能无效或得以变更、撤销。

4. 合同的形式合法。任何民事法律行为都要通过一定的形式表现出来。当法律规定某种合同必须采用某种形式时，这种形式就成为该合同的形式要件。如果不采用这种形式，则合同不成立或者不生效。例如，法律、行政法规规定必须办理登记、审批等手续才能生效的合同。

（二）效力存在瑕疵的合同

根据《民法典》的规定，效力存在瑕疵的合同主要包括无效合同、效力待定的合同和可撤销的合同三大类。

1. 无效合同。无效合同是指不具备合同的生效条件而不能产生当事人所预期的法律后果的合同。无效合同主要包括五类：①无民事行为能力人签订的合同。②违反法律、行政法规的强制性规定的合同。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。③违背公序良俗的合同（《民法典》第 153 条）。④行为人与相对人以虚假的意思表示签订的合同（《民法典》第 146 条）。虚假意思表示又称虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。双方通过虚假的意思表示而签订的合同是无效的。⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益而签订的合同（《民法典》第 154 条）。恶意串通的民事行为是指当事人之间相互勾结实施的某种损害国家、集体或第三人利益的民事行为。恶意串通的民事行为不仅无效，且对有关当事人还应追缴其已经取得的和约定取得的非法财产，收归国家或集体所有或返还第三人。无效的合同自始没有法律约束力。合同被确认无效所产生的效力是溯及既往的，即从合同成立时开始就没有法律约束力，而不是从被确认时开始无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同被确认无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

2. 效力待定的合同。效力待定的合同是指合同虽已成立，但由于不完全具备法律规定的有效条件，因而其是否能够生效还须经权利人的承认才能确定的合同。效力待定的合同是自身有瑕疵的合同，而这种瑕疵经权利人的承认是可以弥补的，所以它不同于合同的无效和合同的可撤销。合同无效属于确定无效，而且也不能因其他行为使之生效；对于可撤销的合同来说，在其未被撤销之前，其效力已经发生。效力待定的合同主要在下列几种场合出现：①合同的主体不具有相应的民事行为能力。《民法典》第 145 条规定：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。②因无权代理而订立的合同。《民法典》第 171 条规定：「行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善

意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。」

3. 可撤销的合同。可撤销的合同是指合同虽已成立并生效，但因合同当事人意思表示不真实，而可以因一方当事人撤销权的行使而自始不发生效力的合同。根据《民法典》的规定，下列合同，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销：①基于重大误解订立的合同（《民法典》第 147 条）。重大误解要求行为人对合同的重要事项，如对标的物的品种、质量、规格、数量等存在错误认识或未认识到自己的错误，从而严重背离了自己的真实意愿。②一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（《民法典》第 148 条）。③一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（《民法典》第 150 条）。④一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使订立的合同显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销（《民法典》第 151 条）。享有撤销权的一方合同当事人，能通过自己单方面的意思表示使合同的效力归于消灭，该撤销权的行使有一定的法律限制。《民法典》第 152 条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。可撤销的合同一经撤销，合同当事人之间的合同关系便消灭，这一效力追溯到合同成立时。当事人行使撤销权或变更权所针对的是已经生效的合同，即合同在被撤销之前均为有效合同，只有当撤销权人行使撤销权时，合同才自始无效。如果当事人没有提出请求的，人民法院或仲裁机构不能主动予以撤销。

（一）合同的订立

合同的订立与合同的成立是两个有密切联系的概念。合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程，而合同的成立所体现的是合同订立活动结果，它表明当事人就合同的主要内容已经达成合意即意思表示一致。合同的成立离不开订立合同的行为，没有当事人在订立合同的过程中相互进行意思表示并取得一致意见，合同便不能成立。我国《民法典》第 471 条规定：「当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。」任何合同的成立都表明当事人之间达成了合意，而合意的过程，一般是先有一方当事人发出订约的意思表示，然后由另一方加以附和。要约和承诺是合同订立的两个阶段。

1. 要约。要约也叫发盘，是当事人一方以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。作为订立合同必经的环节，一个有效的要约需要满足如下条件：

（1）要约必须是特定人的意思表示。要约提出的目的是想获得对方的承诺，以使合同成立。所以，要约人必须是特定的人，否则相对人就无法对要约作出承诺。当事人也可以依法委托代理人订立合同，如果是代理人代为进行要约的，需要有本人的授权，未经授权而擅自以他人的名义进行要约意思表示的，对他人不发生效力。

（2）要约是以订立合同为目的的意思表示。要约的目的在于订立合同，所以，如果行为人作出的是不具有订约意图的意思表示，那么该意思表示不构成要约。要约不同于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。当事人发出要约邀请与要约人发出要约都具有最终订立合同的目的，但是要约邀请不等于要约，它不具备要约的条件。要约与要约邀请的主要区别包括四个方面：①目的和效果不同。要约能够使相对人获得承诺资格，要约发出后，只要相对人作出承诺，合同即告成立；而要约邀请则是希望他人向自己发出要约，要约邀请发出后，得到的回应可能是对方的要约，在对方的要约尚没有得到承诺时，合同不能成立。②对象不同。要约一般是向特定的相对人发出；而要约邀请是向不特定的主体发出。这里要注意的是，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。③内容不同。要约的内容必须具体明确，足以决定合同的主要条款；而要约邀请的内容只是表达了行为人愿意订立合同的意图，并不包含合同的主要条款。④法律约束力不同。由于要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，他人在接到要约邀请后有可能发出要约也可能置之不理，所以，要约邀请是没有任何约束力的；要约则不同，要约发出后，在一定期间对要约人是有约束力的。

（3）要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示。要约只有得到受要约人的承诺，才能使合同成立，所以要约必须是向受要约人发出的。如果不能确定受要约人，则表明发出提议的人并没有选择相对人，所发出提议的目的是邀请不特定的人向自己发出要约，属于要约邀请，如一般商业广告等。但是，在有些情况下，受要约人也可以是不特定的。例如，商店中标明价格的商品销售、悬赏广告等，就是向不特定的人发出的要约。

（4）要约的内容必须具体确定。要约内容具体确定是指要约的内容必须包括足以决定合同主要内容的条款。发出要约的目的在于得到相对人的承诺，才能使合同成立。只有要约的内容具体明确，受要约人才能决定是否接受要约，如果要约人发出提议的内容含混不清、不包含未来合同的主要条款，则相对人将无法作出是否接受该提议的判断，因此，内容不具体确定的提议不构成要约，而是要约邀请。《民法典》第 473 条规定了多种典型的要约邀请形式，即拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等。

要约到达受要约人时生效。要约人在发出要约后，如果认为该要约的内容与自己的利益不符，在不给相对人造成损害的前提下，可以撤回已经发出的要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果撤回的通知后于要约到达受要约人的，不发生撤回的效力，因为在此期间，受要约人有可能已经发出了承诺的通知，在这种情况下，要约人就必须接受合同成立的后果。在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约。但是撤销要约是有法律限制的。《民法典》第 476 条规定：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

2. 承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。承诺必须具备以下要件：

（1）承诺只能由受要约人向要约人作出。由于要约是向特定的相对人发出的，要约生效后，只有受要约人才具有承诺的资格和权利。如果承诺是由第三人作出的，那么等于是由第三人向要约人发出的要约。实际上承诺人是由要约人选择的，承诺人的资格是要约人给予的，而这一资格或权利，按照要约人的本意并没有赋予第三人。

（2）承诺必须在有效期限内作出。有效期限是指要约的有效期，只有在要约的有效期内

向要约人作出承诺的意思表示才具有效力。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。《民法典》第 481 条第 2 款规定：「要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。」

（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。这是承诺最实质性的要件。承诺意味着要约人与受要约人双方意思表示一致，是对要约实质性内容的完全接受。要约的实质性内容是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面的内容，如果受要约人对上述内容加以变更，便构成对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

承诺通知到达要约人时生效。承诺生效，意味着当事人双方就合同的主要条款达成合意，标志着合同的成立。受要约人发出承诺后，在承诺生效前，可以撤回所发出的承诺，取消其效力。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺的撤回只能在承诺生效前作出，此时要约人尚未接到受要约人的承诺，合同还没有成立，因此还不具有对双方当事人的拘束力。如果承诺已经生效，则合同已经成立，此时受要约人已受合同效力的约束，当然不能再撤回承诺。因此，承诺不存在撤销的可能。

3. 缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，因一方当事人的过错给对方造成损失所应承担的民事责任。缔约过失责任是在订立合同的过程中的责任，由于合同没有成立，所以当事人之间不存在合同义务。与违约责任不同，缔约过失责任是发生在合同成立之前，是在合同订立中因一方当事人的过错造成他方损失而应承担的责任；违约责任则是发生在合同成立之后，是一方当事人违反了合同义务所应承担的责任。《民法典》第 500 条规定：「当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。」这就是关于应当承担缔约过失责任的几种行为的规定。

（二）合同的履行

合同的履行是指债务人依照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行合同义务的行为。

1. 合同履行的基本原则。《民法典》第 509 条规定：「当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。」从这些规定中可以概括出合同履行的基本原则。

（1）全面履行原则。全面履行是指当事人应严格按照合同约定的内容，全面、适当地履行。其有四点具体要求：①履行主体适当。合同约定或法律规定必须由合同当事人履行的，不得由第三人代替履行，否则就是不适当履行。②履行标的适当。履行标的是指合同的债务人向债权人履行义务应交付的对象。债务人应严格按照合同约定的标的实际履行，不得随意以其他标的来代替。在未经债权人同意的情况下，以其他方式代替实际履行的为履行标的的不适当。③履行期限适当。履行期限是债务人履行义务和债权人接受履行的时间。合同的当事人应当在约定的期限内履行债务。如果债务人在履行期限届满后履行的，则构成迟延履行。如果合同中对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但

应当给对方必要的准备时间，债务人在必要的准备时间内履行的，就属于适当。④履行地点和方式适当。履行地点是债务人履行义务和债权人接受履行的地点。履行地点关系到双方履行的费用负担和履行所需的时间，所以当事人应当在法定或约定的履行地点履行。如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行方式是指债务人履行义务的方法。一般由法律规定或由合同约定，或者是由合同的性质决定。凡是属于一次性履行的债务，债务人不得分次履行，凡是要求分期分批履行的债务，不得一次性履行，否则就是不适当履行。如果在合同中没有对履行方式加以约定或约定不明确的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。

（2）诚信原则。诚实信用是商品经济关系中最基本的道德规范，将诚实信用规定为民事法律的基本原则之一正是这一道德规范的法律化。这一原则要求当事人在民事活动中应诚实、守信用，正当行使自己的权利和切实履行自己的义务。当事人在履行合同中违背诚信原则，造成对方利益损害的，应承担赔偿责任。人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷时，即使当事人未提出请求，也可以主动适用诚信原则。

根据诚信原则，当事人在履行合同时，应积极履行应尽的义务：①通知义务。当事人在履行合同的过程中应及时将与合同的履行有密切关联的情况相互告知，以利于对方切实履行合同。②协助履行义务。合同的履行虽然主要表现为债务人积极履行义务的行为，但是如果只有债务人的给付行为而没有债权人的受领行为，那么合同的履行就不能顺利完成。根据诚信原则，债权人负有积极协助债务人履行的义务。债权人协助履行的义务主要包括：及时接受履行；为债务人履行债务提供必要的条件；在发生债务人不能履行或者不能全面履行债务时，应采取积极的措施，防止损失扩大等。③保密义务。合同的订立应是建立在当事人相互信任的基础之上的。在合同订立的过程中，往往会了解到对方的一些商业秘密、技术秘密以及财产状况等。对于当事人一方通过订立合同而掌握的对方的情况，应当负保密的义务。

（3）绿色原则。这一原则是民法基本原则在合同履行过程中的具体体现。合同当事人在履行合同时，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态，这样才能最大限度地节约资源、树立可持续发展的观念。

2. 双务合同履行中的抗辩权。抗辩权是债务人在法定条件下对抗权利人的请求权而暂时拒绝履行债务的权利。双务合同中的抗辩权主要有以下几种：

（1）同时履行抗辩权。同时履行抗辩权是指双务合同中当事人在没有约定先后履行顺序时，一方在对方未进行对等给付之前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。我国《民法典》第 525 条规定：「当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。」规定同时履行抗辩权的目的在于，保护当事人双方在利益关系上的平衡，如果一方不履行自己的义务而要求对方履行义务，则有悖于法律的公平原则。

（2）不安抗辩权。不安抗辩权是指在双务合同中有先给付义务的当事人，在有证据证明后给付义务人具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止自己先给付义务的履行。《民法典》第 527 条规定的后给付义务人丧失或可能丧失履行债务能力的情况有：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当后履行一方当事人具有上述情况时，有可能危及先履行一方当事人的债权的实现，在这种情况下如果仍要求先履行一方履行债务，则不符合公平原则。在有确切证据证明对方有以上情形之一出现时，应当先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权，中

止债务的履行。

（3）先履行抗辩权。先履行抗辩权是指在双务合同中履行义务顺序在后的一方当事人，在履行义务顺序在先的一方当事人没有履行或不适当履行义务时，拒绝先履行一方请求其履行义务的权利。《民法典》第 526 条规定：「当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。」这里所规定的后履行一方在法律规定的条件下拒绝对方请求其履行债务的权利就是先履行抗辩权。先履行抗辩权也是一种延期抗辩权，只能使对方的请求权延期，而不能消灭对方的请求权。如果对方履行了应当先履行的义务，则先履行抗辩权随之消灭。

（三）合同的终止

合同的终止又称为合同的消灭，是指合同关系当事人双方之间权利义务于客观上不复存在。合同当事人之间的权利义务是有期限的，从性质上看不能永久存在。根据《民法典》第 557 条的规定，能够引起合同关系消灭的法律事实主要包括以下几方面。

1. 合同履行。合同订立后，双方当事人按照合同的约定或法律的规定互相履行完合同义务，实现债权，就是合同的履行。当事人通过合同的履行而实现各自的经济利益。合同的履行是合同终止的最正常和最主要的形式。

2. 抵销。抵销是指合同当事人双方相互负有同种类的给付义务时，将两项义务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。以抵销的方式消灭合同关系，使合同终止，可以便利当事人双方，降低交易的成本。适用抵销的条件包括：①合同当事人双方必须互相有债务、债权；②合同当事人双方的给付债务应为同一种类；③合同当事人双方的债务均已到履行期；④合同当事人双方的债务均是可以抵销的债务。法律明确规定或当事人约定不得抵销的，不能抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务，法律规定禁止强制执行的债务，侵权行为所产生的损害赔偿债务，都是不能抵销的。

3. 提存。提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。债务人履行债务需要债权人的协助。如果债权人不协助债务人履行，对债务人的履行拒不接受，或者由于债权人的其他原因使债务人无法向债权人履行债务时，债务人可以通过法律所设定的提存制度，将其无法给付的标的物交给提存机关保存，以代替向债权人的给付，从而免除自己的清偿责任。债务人提存后，债务人的债务即告消灭。

4. 免除债务。免除债务是指债权人免除债务人的债务而使合同关系消灭的法律行为。《民法典》第 575 条规定：「债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。」可见，债务的免除可以是部分免除或者是全部免除，而引起合同关系终止的原因是债权人对债务人的全部债务予以免除的情况，即因债权人免除债务人的全部债务而使合同的权利义务全部终止。

5. 混同。混同是指债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。混同以债权与债务归于一人而成立，与人的意志无关，因而属于事件的范畴。发生混同的原因有两种：①概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。概括承受是混同的主要原因，常见的现象是企业的合并，合并前的两个企业之间互有债权债务，两个企业合并为一个企业，债权债务因同归于一个企业而消灭。②特定承受，即因债权人让与或债务人承担而承受权利义务。混同的效力是导致合同关系的绝对消灭。《民法典》第 576 条规定：「债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外。」

（一）合同的担保

1. 合同担保的概念。合同的担保是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。当事人依法订立合同后，只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现，如果债务人不履行合同义务，那么债权人的利益就得不到保障。因此，合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务。

2. 合同担保的形式。虽然合同的担保可以由当事人自愿设立，但是合同担保的方式是由法律加以规定的。前一章介绍的担保物权都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他非物权的担保形式。

（1）保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。

保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。《民法典》第 687 条规定：「当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。」该条款中所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。《民法典》第 688 条规定：「当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。」在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（2）定金。定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金的担保作用通过定金罚则体现。定金罚则是指根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。由于定金的这一作用，在当事人不履行约定的债务时会产生丧失定金或加倍返还定金的后果，所以为避免定金利益的损失，就必须积极地履行合同义务。

定金合同是实践合同。《民法典》第 586 条规定：「当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者

少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。」

定金罚则与违约金有相似之处，都可以使违约一方丧失一定的金钱利益，所以都具有督促义务人积极履行合同的作用。但两者是有区别的，主要表现在以下几个方面：①交付时间的不同。定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。③性质不同。定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。《民法典》第 588 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，违约金与定金的罚则不能并用，两者只能择其一适用。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

（二）合同的保全

合同的保全是指为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。根据合同保全原则，无论债务人是否实施了违约行为，只要债务人采取不正当的手段处分其财产，并且这种行为直接导致债权人的利益受到危害时，债权人就可以行使保全措施。

1. 债权人的代位权。债权人的代位权是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人享有的向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。代位权突破了债的相对性原则，是法律赋予债权人的权利，其成立条件包括：①须债务人对第三人享有权利；②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的债权；③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。债权人的代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。

2. 债权人的撤销权。债权人的撤销权是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权人的债权实现时，债权人为保全其债权而请求人民法院撤销债务人该行为的权利。根据《民法典》的规定，债权人的撤销权主要在以下两种情形下行使：①债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的；②债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。

（一）合同的转让

合同的转让是指合同当事人依法将合同的权利义务转让给他人的合法行为。合同的转让

不改变合同的内容，合同的转让只是发生合同当事人的变化，合同所约定的权利义务并不发生改变。合同转让的情形主要有三种。

1. 合同权利的转让。合同权利的转让是指合同中的债权人将其全部或部分债权转让给第三人的行为。转让的权利应具有可转让性。《民法典》第 545 条规定了债权不具有可转让性的情形：一是根据债权性质不得转让。例如，具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的。二是按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力。三是依照法律规定不得转让。构成对权利转让的法律限制的，必须是有法律的明确规定，而不能对法律作任意解释。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

《民法典》第 546 条规定：「债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。」合同权利的转让与受让发生在债权人和第三人之间，转让本身并不需要债务人的同意。规定债权人通知义务的目的在于，使债务人了解债权转让的事实，使其能够按照转让后的情况安排履行债务，从而避免造成债务人不必要的损失。

2. 合同义务的转让。合同义务的转让又称债务的承担，是指债务人将债务的全部或部分转移给第三人承担的行为。《民法典》第 551 条规定，债务人将债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。可见，取得债权人的同意是合同义务转让的有效条件之一。之所以要求取得债权人的同意，是因为合同关系一般是建立在当事人之间的信任基础之上的，合同能否履行在很大程度上取决于债务人的资信能力，债务人的资信能力如何直接关系到债权人的债权能否实现。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

3. 合同权利义务概括转让。合同权利义务概括转让是指合同当事人一方将其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。权利义务概括转让的条件、效力与债权转让、债务转让的条件基本相同。

（二）合同的变更

合同的变更是指合同成立后当事人双方经过协商达成合意，对已经成立的合同的内容进行的变更。合同变更的法律要件主要包括三个方面：①存在合法有效的合同关系。合同变更的对象是已经依法成立的合同，这是合同变更的前提条件。②合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。此处合同的变更是狭义的概念。合同主体的变更属于合同转让的范畴。合同变更的具体内容可以由合同当事人自由协商确定，法律不加以限制。③合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同的变更可以根据法律的规定直接发生法律效力，也可由当事人协商确定而发生法律效力。

（三）合同的解除

合同的解除是指合同成立后，在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭合同效力的法律行为。合同依法成立后，如果由于主客观情况发生变化，使合同的履行成为不必要或不可能时，合同当事人可以通过一定的法律行为解除合同。根据我国法律的规定，合同解除的类型主要包括协议解除和基于解除权的解除两种。

1. 协议解除。《民法典》第 562 条第 1 款规定：「当事人协商一致，可以解除合同。」合同的

协议解除是指经当事人双方意思表示一致而解除合同的行为。经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同。由于协议解除的行为发生在被解除的合同成立之后，而不是在合同订立时就由当事人约定解除合同的条件，所以在协议解除合同的场合，当事人任何一方都不是基于解除权而解除合同的。

2. 基于解除权的解除。解除权是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。所以，基于解除权解除合同的属于合同的单方解除。合同解除权的根据是合同的约定或法律规定，因此基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。

（1）约定解除。《民法典》第 562 条第 2 款规定：「当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。」这里所规定的解除合同的事由，可以是在合同订立的同时作为合同的条款加以约定，也可以是在合同成立之后另行订立一个合同加以约定。基于这种约定，当事人在解除事由发生时，可以通过行使解除权而提前消灭合同关系。

约定解除与协议解除是不同的。①约定解除属于事先的约定，即在导致合同不能履行或没有履行必要的情况出现之前就事先予以约定解除合同的条件；而协议解除属于事后的约定，是在导致合同不能履行或没有履行必要的情况出现之后由当事人达成解除合同的协议。②当事人约定解除权的，并不一定会产生解除合同的后果，只有在条件成就时，当事人依据事先的约定，行使解除权而解除合同；而当事人通过协议解除合同的，则是已经出现了可以解除合同的事由，一旦解除合同的协议达成，就能够产生解除合同的后果。在协议解除合同的场合，当事人不是根据事先约定的解除权，而是以一个新的合同来解除原来订立的合同。③约定解除是基于当事人行使解除权而解除合同；而解除权的行使是一种单方行为，因此在约定解除合同的场合，解除权人不必经对方同意即可解除合同；而协议解除是当事人双方通过协议解除合同，所以只有当事人双方就合同解除的事宜意思表示一致方可进行，不能单方解除合同。

（2）法定解除。法定解除是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。法定解除与约定解除都是基于解除权而解除合同，不同之处在于解除权的产生根据，法定解除的解除权是法律的直接规定，而约定解除的解除权是当事人之间的协议。《民法典》第 563 条规定：「有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。」在该条规定中，前四项规定列举了合同法定解除的几种主要情况，第五项是概括性的补漏规定。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

（一）违约责任的概念

违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。《民法典》第 577 条规定：「当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合

约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。」

违约责任是一种民事法律责任。违约责任以合同义务的存在为前提，以不履行或者不完全履行合同义务为成立的条件。如果当事人没有违反合同义务或法律规定的义务，就不构成违约责任。违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任，尽管根据约定合同以外的第三人可以作为合同的履行主体，但由于该第三人不是合同的当事人，所以违约责任仍然由债务人承担。《民法典》第 522 条规定：「当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。」第 523 条规定：「当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。」可见，不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。

（二）违约责任的构成要件

违约责任的构成要件主要包括以下两个方面。

1. 违约行为。违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为是构成违约责任的首要条件。就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。

（1）预期违约。预期违约是指在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。《民法典》第 578 条规定：「当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。」预期违约是一种毁约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约，前者是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方当事人表示将在合同履行期到来时不履行合同义务；后者是指在合同履行期到来时，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。

（2）实际违约。实际违约是指合同履行期限届满后发生的违约行为。上述的不履行或不适当履行就属于实际违约。预期违约与实际违约的后果有所不同。预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。因此，两者在损害赔偿的范围上是不同的。

2. 主观过错。在违约责任的构成方面，我国实行的是严格责任。过错是指合同当事人通过其违约行为所表现出的故意和过失的心理状态。违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定，即只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。

（三）承担违约责任的方式

《民法典·合同编》第 8 章专门规定了承担违约责任的多种方式。这些承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

1. 继续履行。继续履行是指债权人在债务人违约行为发生后请求人民法院或仲裁机构强制债务人继续按照合同的约定履行债务。继续履行是合同实际履行原则的要求和延伸，是在发生违约行为后的一种补救措施。《民法典》第 577 条规定：「当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。」

2. 支付违约金。违约金是指当事人在合同中约定，在一方当事人违约时向另一方支付一定数额的金钱。《民法典》第 585 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式。违约金虽然由当事人约定，但是关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，约定的违约金

低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金作为违约责任的一种形式，只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不产生支付违约金的问题。

3. 违约损害赔偿。违约损害赔偿是指由违约行为造成对方当事人损失所产生的法律责任。《民法典》第 583 条规定：「当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。」

违约损害赔偿是对由于违约行为所造成的对方当事人利益损失的赔偿，这一特点使其区别于由侵权行为所产生的损害赔偿责任。损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。因此，由于违约行为造成损失的，受损失的当事人可以要求赔偿。损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。《民法典》第 584 条规定：「当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。」这一规定的目的在于，使赔偿的数额基本上相当于在合同正常履行的情况下所能获得的利益。

（四）违约的免责事由

免责事由又称免责条件，是指法律规定或者合同约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免除承担违约责任的条件。通常包括以下几种情况。

1. 不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力仅指客观情况，属于事件的范畴，并不包括民事主体的行为。如果是由于合同当事人以外的第三人的原因导致合同不能履行或履行不符合要求的，不属于不可抗力，从而排除了将第三人的行为导致违约作为抗辩事由的可能。不可抗力具有不可预见性，即合同当事人以现有的技术水平和经验无法预知，具有不可避免和不可克服性。

2. 受害人的过错。受害人的过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。违约责任虽然实行严格责任，但是受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。《民法典》第 592 条规定：「当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。」当事人双方都违约时，表明双方都有过错，就应按各自的过错程度承担责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。《民法典》第 591 条规定：「当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。」这里所规定的「没有采取适当措施致使损失扩大」就属于受害人有过错，由于受害人的过错，可以免除违约方对损失扩大部分的责任。

3. 免责条款。免责条款是指合同当事人在合同中约定的免除其在将来可能发生的违约责任的条款。根据意思自治和合同自由原则，当事人在订立合同时可以约定免责条款，根据免责条款的约定，在符合约定的条件下，尽管发生了合同不履行的事实，当事人也可以不承担违约责任。《民法典》第 506 条规定：「合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。」